שֹׁפְטִים וְשֹׁטְרִים, תִּתֶּן לְךָ בְּכָל שְׁעָרֶיךָ, אֲשֶׁר יְהוָה אֱלֹהֶיךָ נֹתֵן לְךָ, לִשְׁבָטֶיךָ; וְשָׁפְטוּ אֶת הָעָם, מִשְׁפַּט צֶדֶק. (דברים ט''ז,י''ח)
קיומה של מערכת שיפוטית הוא אחד מהיסודות עליהם נשען המשטר הדמוקרטי. זה כלל ראשוני מקדמת דנא. הבסיס לכל מה שמכונה ''תרבות המערב'' היה העיקרון של שילטון החוק (The rule of Law) שהיה בבחינת נכס צאן ברזל של המשטר בתקופת האימפריה הרומית. הפסוק המצוטט לעיל, מספר דברים, מלמד שגם במסורת ישראל הדברים אינם שונים בהרבה (למיטב ידיעתי התנ''ך, או לפחות חמשת חומשי התורה, הקדימו קצת את תרבות יוון ורומא).
בהמשך נאמר
צֶדֶק צֶדֶק, תִּרְדֹּף (דברים ט''ז,כ'). יש מיגוון של תשובות לשאלה מדוע המילה ''צדק'' מופיעה פעמיים. תשובה אחת היא שאת ה''צדק'' יש לרדוף ב''צדק''. כלאמר אין להשתמש באמצעים פסולים להשגת הרשעה (אם תרצו זו גירסה יהודית של החוקה האמריקאית הפוסלת באופן אוטומטי את השימוש בעדויות שהושגו שלא כחוק). תשובה אפשרית אחרת היא שהמינוי של שופטים (הממונים על עשיית ה''צדק'') חייב להעשות ב''צדק''. בין שתי התשובות האלו אין שום סתירה, וכל אחת מהן תקפה באותה מידה.
אי תלותה של מערכת המשפט ויכולתה לתפקד באופן עצמאי חשובים לא פחות, ולכן לעיקרון של הפרדת הרשויות יש תפקיד מרכזי בכל משטר דמוקרטי תקין. בניגוד למה שמקובל לחשוב, ההפרדה לא מצטמצמת רק לרשויות השילטון - המחוקקת, המבצעת והשופטת. לא פחות חשובה היא ההפרדה בין הזרועות השונות של הרשות המשפטית – החוקרת, התובעת והשופטת.
בישראל המצב עגום למדי. למרות שהאופי הדמוקרטי של המדינה איננו מוטל בספק, ישנה מידה רבה של טישטוש בין התחומים הנובע בחלקו מהעדר חוקה כתובה. מספר תופעות להן אנחנו עדים בשנים האחרונות חייבות להדליק אור אדום. אחת המגמות השליליות ביותר היא ההתפתחות שחלה מאז השופט אהרון ברק החל לכהן כנשיא בית המשפט העליון, התפתחות לפיה באופן שיטתי הרשות השיפוטית משימה עצמה מעל לרשויות האחרות, ובכך מערערת את העיקרון הבסיסי של הפרדת הרשויות. זה התחיל עם הגישה של ''
הכל שפיט'' לה מטיף נשיא בית המשפט העליון, וממשיך ב''
פירושו של בית המשפט לחוקה ולחוקים - ולא הפירוש של המחוקק או של הרשות המבצעת - הוא הקובע את תוכנה של החוקה והחוקים'' (דברים שנאמרו בהרצאתו של השופט ברק באוניברסיטת ת''א השבוע). אלה דברים מהם משתמע בפרוש שלדעתו של השופט הנכבד, הרשויות האחרות בטלות בפני הרשות השיפוטית.
למרות שמרבים לדבר על כך, חוקה כשלעצמה לא תפתור שום דבר. ישנן מדינות בהן המישטר הדמוקרטי מתפקד מצויין ללא חוקה כתובה – הבולטת ביניהן היא בריטניה, ואפשר למלא מגילה שלמה עם שמות המדינות בהן ישנה חוקה כתובה למהדרין וכל קשר בין מה שמתרחש שם לבין משטר דמוקרטי הוא מקרי לחלוטין. לרוסיה, לפני קריסת עולם המחר, היתה חוקה כתובה שהיתה קרוב לוודאי המתקדמת ביותר בעולם. מה יצא מזה? דמוקרטיה וודאי שלא.
כאשר מדובר ברשות השיפוטית, המצב חמור שבעתיים בשל העובדה שיש כאן סתירה בסיסית – הרשות השיפוטית היא ביסודה ישות בלתי דמוקרטית (הייתי אפילו אומר אנטי דמוקרטית) בתוך מערכת השלטון הדמוקרטי. זה, למעשה, המצב לא רק בישראל. שופטים וכן היועץ המשפטי מתמנים לתפקידיהם, כשמדובר בשופטים המינוי הוא לכל החיים. הליכי המינוי רחוקים מאוד מלהיות דמוקרטיים, והשיקולים לקידום אינם תמיד לגופו של עיניין. אין שום הגבלות על סמכויותיהם של היועץ המשפטי ושל שופטי בג''ץ, ועל החלטותיהם לא ניתן לערער. גם בפרקליטות ובמשטרה, המינויים אינם בדיוק לפי כללי הדמוקרטיה, והקריטריונים לקידומם של בעלי תפקידים שונים אינם תמיד על פי כישורים בלבד. אינני בא לפסול את השיטה כי אינני חושב שיש דרך אחרת, אבל זה רק אומר שיש להקדיש הרבה מחשבה ולנקוט במשנה זהירות בנושא, ושתהליך מינויים של השופטים חייב להיות כזה שיפחית למינימום את הפוטנציאל לעיוותים.
הבעיה מתחילה מזה שכל משטר שהוא – כולל משטר דמוקרטי – מנוהל בידי בני אדם. בני אדם אינם מלאכים. לבני אדם ישנן חולשות אנושיות. בני אדם טועים – לפעמים בתום לב ולפעמים לא כל כך בתום לב, לבני אדם ישנן שאיפות אישיות, לבני אדם ישנן דעות פוליטיות ומה שלא פחות חשוב, לא כל בני האדם ניחנו באמות מוסר של ל''ו צדיקים. זאת עובדה, וכאשר מנסים להעמיד מערכת שלטונית שמתעלמת מהעובדה הבסיסית הזאת, אין שום סיכוי שזה יעבוד בלי חריקות.
המערכת השיפוטית בישראל היא דוגמא קיצונית של התעלמות כזאת. הרעה החולה הראשונה היא המיתוס לפיו ברגע שאדם מתמנה לשופט הוא הופך להיות, כפי שמקובל לאמר בלשון השוק, ''סגן של אלוהים'', ולא נותר בו כל זכר לתכונות אנוש יום יומיות. וכשמדובר בשופטי בג''ץ על אחת כמה וכמה. וזה לא נעצר שם. היועץ המשפטי לממשלה ופרקליטות המדינה על שלוחותיה השונות נכללים גם הם באותה קטיגוריה.
מסתבר שלא תמיד חשבו ככה. לדוגמא, לשופטי בית המשפט העליון בשנות החמישים היתה דעה קצת יותר מציאותית על המערכת כפי שמשתמע מהציטוט הבא ''
ואין זו תשובה מתאימה לאמר כי אפשר תמיד לבטוח בשופטים'' (השופטים יצחק אולשן, ש''ז חשין ושמעון אגרנט). לשופט בג''ץ מישאל חשין יש הרבה מה ללמוד מאביו (אני מקווה שאינני טועה בקשר המשפחתי כאן).
אבל האמת היא שאין כאן על מה להתפלא. מי הם השופטים בסופו של דבר? השופטים נבחרים מתוך המאגר של ציבור עורכי הדין, ציבור שלא מורכב מאנשים שכולם הם אות ומופת בתחום היושר וההגינות. אינני רוצה להתבטא בצורה יותר חריפה, אבל הדעה המקובלת ברחוב על עורכי דין לא נוצרה סתם כך בעלמא. תהליך הבחירה והקריטריונים לבחירת המועמדים (אליהם אתייחס להלן) רחוקים מאוד מלמנוע חדירתם של פירות באושים למערכת. לא אתייחס כאן לנושא השכר שהוא אפילו לא מתקרב למה שעו''ד טוב יכול להרוויח בשוק הפרטי. לפיכך לצפות שציבור השופטים יתנהג באופן שונה באופן מהותי או שהוא יראה את עצמו כפוף לאמות מידה וכללי מוסר יחודיים זו אווילות ממדרגה ראשונה.
אביא כאן דוגמא אחת. לא מדובר בפלילים, אלא ב''סתם'' שחיתות במסגרת החוק. השופטת מרים בן פורת נטשה בזמנו את בית המשפט העליון כדי למלא את תפקיד מבקר המדינה. בהגיע זמנה לצאת לגימלאות, התברר לה שעליה לבחור בין קיצבת פרישה לה זכאי מי שכיהן כמבקר המדינה לבין זו של שופט עליון. הבחירה לא היתה קלה, כי מבקר המדינה, כנראה בשל היות המינוי לתקופה קצובה בלבד, זכאי לפנסיה בשיעור של 100% ממשכורתו האחרונה, בעוד ששופט עליון כמקובל לגבי כל עובדי המדינה צריך להסתפק בפנסיה של 70% מהמשכורת האחרונה. הדילמה בפניה נצבה השופטת המכובדת נבעה מהעובדה שהמשכורת של שופט עליון היא הרבה יותר גבוהה מזו של מבקר המדינה (אני מקווה שלא בלבלתי כאן את היוצרות). בכל אופן, הגב' בן פורת מצאה פיתרון מקורי: היא דרשה לקבל פנסיה בשיעור של 100% ממשכורתו האחרונה של שופט עליון. נציב שרות המדינה התנגד וסרב לאשר את הפיתרון ה''יצירתי'' הזה. הנושא נמסר לבוררות בו זכתה השופטת. הפואנטה היא שהבורר היה בעצמו שופט (תאודור אור אם אינני טועה). אינני בא להטיל דופי ולרמוז שהבורר פסק את מה שפסק בשל קשרים או הכרות עם השופטת, או שהיתה כאן עבירה על החוק בצורה כזאת או אחרת. אבל קצת קשה להאמין שהבורר התעלם מהאפשרות שייתכן מאוד שהוא יימצא בעתיד באותו מעמד, ומהשיקול שבפסיקתו הוא יוצר תקדים ממנו הוא עצמו עשוי ליהנות.
תהליך מינוי השופטים בישראל נתון במלואו בידי הרשות השיפוטית. 7 מתוך 9 חברי וועדת המינויים לבית המשפט העליון הם שופטים, חברי לשכת עורכי הדין ושר המשפטים. מה שיותר חמור הוא מעטה הסודיות האופף את כל התהליך שלפי מה שמודלף לעיתונות לא חסרים בו סממנים ביזנטיניים. לציבור אין שמץ של מושג על המתרחש ועל השיקולים שהביאו לפסילתו של פלוני או לאישורו של פלמוני. קשה להעלות על הדעת מתכון יותר בטוח לשחיתות. תהליך מינוי שופטים לערכאות יותר נמוכות אינו שונה מבחינת ידיעת הציבור על המתרחש. השילוב של מונופול על מינוי שופטים עם השקפת עולם לפיה מעמדה של הרשות השיפוטית הוא מעל לזה של הרשויות האחרות מרכז למעשה את כל סמכויות השלטון בידיה של זרוע שילטונית אחת, בדיוק מה שהעיקרון של הפרדת הרשויות בא למנוע.
התופעה שמינוי השופטים הוא בידי הרשות השיפוטית היא ייחודית לישראל, ולמיטב ידיעתי איננה קיימת באף אחת מהדמוקרטיות המערביות. בארצות אחרות, גם כשיש מעורבות של הרשות השיפוטית בהליכי מינוי שופטים, זה בדרך כלל ברמה של המלצות לא מחייבות.
הטענה העיקרית המובאת להצדקת השיטה הנהוגה בישראל היא ש''זה מונע פוליטיזציה'' של המערכת. זאת שטות ממדרגה ראשונה. איך אפשר למנוע פוליטיזציה? לשופטים אין דעות פוליטיות? כשהם דנים במועמדותו של מי שהוא הם באמת מסוגלים להתעלות מעל לשיקולים פוליטיים? במקום לשחק ב''נדמה לי'' ולהתפס לאשליה שניתן לנטרל את הפוליטיקה, עדיף להכיר בקיום הבעיה ולהתמודד אתה ישירות.
אינני אומר שצריך להעתיק כלשונה את השיטה הנהוגה בארה''ב, אבל יש בה הרבה אלמנטים חיוביים וכדאי ללמוד ממנה. שופטים פדרליים בארה''ב בכל הרמות ממונים באופן אישי ע''י הנשיא (הרשות המבצעת). כל המינויים חייבים לקבל את אישור הסנאט (הרשות המחוקקת). לרשות השיפוטית אין כל מעורבות בתהליך. המינויים הם לכל החיים ולמרות שקיימת אפשרות להדיח שופט שסרח, זה תהליך די מסובך שכמעט שלא קרה בהיסטוריה של ארה''ב. תהליך האישור בסנאט כרוך בשימוע שיכול להיות מאוד מביך למועמד (היו לא מעט מקרים בהם מועמדים וויתרו על ההצעה מאחר והעדיפו לא להתנסות בשימוע כזה). מאחר ואף אחד לא מצפה שנשיא ימנה אנשים שחולקים על מדיניותו, זה מובן מאליו שהדעות הפוליטיות של השופטים משקפות את אלו של האדמינסטרציה שכיהנה בעת מינויים. המציאות יותר חזקה מכל תיאוריה. נשיא מכהן לכל היותר 8 שנים, שופטים מכהנים שלושים שנה, ארבעים שנה ולפעמים אף יותר. נשיא ממוצע ממנה לא יותר משלושה שופטים לבית המשפט העליון במהלך כהונתו מה שמקשה עליו לשנות באופן דרסטי את הרכבו של בית המשפט (מספר המינויים בערכאות הנמוכות הוא כמובן יותר גדול, אבל עדיין הוא מוגבל כי יש להמתין לפרישה או פטירה של שופט מכהן לפני שניתן יהיה למנות חדש תחתיו). נוסף על כך אין לנשיא שום אפשרות לוודא שהמינוי שלו באמת יתנהג לפי הציפיות. ברגע שמינויו של השופט אושר, הוא הופך להיות יישות עצמאית. המקרה הידוע ביותר הוא זה של השופט אירל וורן (Earl Warren) שמונה ע''י אייזנהאואר להיות נשיא בית המשפט העליון בשנות החמישים של המאה הקודמת. לשופט הזה היה שם של שמרן קיצוני (כאשר הוא כיהן כתובע הכללי של קליפורניה הוא יזם את המדיניות של השלכת כל האזרחים ממוצא יפני למחנות ריכוז בתקופת מלחמת העולם השניה). בתקופת כהונתו כנשיא בית המשפט העליון, בית המשפט העליון היה הליברלי ביותר שהיה אי פעם בכל ההיסטוריה של ארה''ב, ואייזנהאואר הגדיר את המינוי הזה כ''טעות הגדולה ביותר שעשה אי פעם''. גם אחד המינויים של בוש האבא, שופט שנחשב לשמרן, דייויד סוטר, התגלה בדיעבד כמתון למדי והרפובליקנים לא כל כך מאושרים מהפסיקות שלו. התהליך הזה איננו מונע פוליטיזציה וגם לא היתה כוונה כזאת, אבל הוא מבטיח שהפוליטיזציה לא תהיה חד צדדית.
מה שמחזק את השיטה כאן היא הפתיחות. הדברים אינם נעשים תחת מעטה של סודיות בחדרי חדרים. תהליך השימוע הוא פומבי, משדרים אותו בטלוויזיה וכל ''הכביסה המלוכלכת'', אם ישנה, יוצאת החוצה. זה בהחלט יכול להיות לא נעים לפעמים גם כשהמינוי מאושר בסופו של דבר. על כך אמר בזמנו הנשיא טרומן ''מי שלא יכול לשאת את החום שלא ייכנס למטבח''. אחד מגדולי המשפטנים של אנגליה במאה הקודמת, הלורד דנינג, התבטא על כך ש''בית המשפט, אם הוא איננו פומבי, הוא חייב להיות מושחת''.
כמה מבין המכהנים היום בבית הדין העליון בישראל נושאים עמם ''קופה של שרצים'' שספק רב אם היתה עומדת במבחן של שימוע פומבי כזה, כך שבהחלט ניתן להבין את ההתנגדות של ברק ושות' להנהגת תהליך דומה בישראל. לא רק שזה יוציא מידיהם עמדת כוח, חלק מהם כלל לא היה מגיע למעמד בו הוא נמצא היום.
השיטה הקיימת היום בישראל, בה הרשות השיפוטית פועלת, למעשה, בחלל ריק מבלי שתהיה חייבת לתת דו''ח לאף אחד, ומבלי שתהיה בקרה כל שהיא על פעולותיה היא פסולה לחלוטין. את השיטה הנוכחית מביע יותר מכל דבר אחר ציטוט אחר מספר הספרים:
בַּיָּמִים הָהֵם, אֵין מֶלֶךְ בְּיִשְׂרָאֵל: אִישׁ הַיָּשָׁר בְּעֵינָיו, יַעֲשֶׂה. (שופטים כ''א, כ''ה)
ויהי בימי שפוט השופטים
