מעשה בבעליו של קיוסק למכירת פלאפל, אשר מופעל בעיר ואם בישראל במשך שנים רבות – ללא היתר בנייה וללא רישיון. גם הבקשות לשימוש חורג (היתר זמני) נדחו על ידי רשויות התכנון והרישוי, שכן הקיוסק ממוקם בשטח המיועד להפקעה למטרת הרחבת דרך.
על פי תוכנית המתאר, אותו שטח בו בנוי הקיוסק לא יועד לשום שימוש מסחרי, ולכן כאמור לא הוצא לגביו היתר בניה.
בחלוף הזמן, הגיעה העת להרחיב את אותה הדרך בה מדובר, ולצורך זאת – להפקיע את הנכס.

הוועדה המקומית לתכנון ולבניה מינתה שמאי מקרקעין על מנת לאמוד את שיעור הנזק של בעלי הקיוסק, ופנתה אל בית המשפט כדי שינחה את השמאי, כך שלא יכלול בהערכתו שום פיצוי בגין הפסדים עסקיים בשל הפקעה ובשל פגיעה במוניטין.
מצד אחד נטען על ידי הוועדה המקומית כי מדובר במבנה ללא היתר בניה, ולכן לא מגיע בגין הפקעתו פיצוי על הפסד עסקי ועל פגיעה במוניטין.
מצד שני, נטען על ידי בעלי הקיוסק כי בכך שהוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ומהנדס העיר, לא הפעילו את סמכותם לסגור את הקיוסק, ואפשרו תפקודו בפועל שנים רבות, יש לראות בהם שותפים להפעלת העסק, ולכן מגיעים פיצויים כאמור.

בערכאה הראשונה ניתן פסק דין לטובת בעלי הקיוסק. על כך הגישה הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון – רע''א 1054/03 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נגד יהודה ונעמי בדיחי, שופט: א' ריבלין, פסק דין מיום ח' סיוון תשס''ג (08/06/03). בית המשפט העליון קיבל את עיקר טענות הוועדה המקומית, ופסק:

''במקרה דנן, כאשר הופקעה זכותם של המשיבים בנכס, לא נפגעה כל זכות קיימת שלהם להפעלת העסק במקום – כיוון שזכות כזו לא הייתה קיימת בידיהם מעולם. מכאן שאין הם זכאים לפיצוי על הפגיעה במוניטין העסק ועל אובדן ההכנסות שהוא מניב. שימוש בלתי חוקי בנכס אינו מצמיח זכות להמשך שימוש שכזה. אדם אינו יכול לקנות לעצמו זכות להפר את החוק מכוח העובדה שהרשות לא הקפידה לאכוף אותו. אין להשלים עם הפרה בוטה של דיני התכנון והבנייה ושל דיני רישוי העסקים.

יתכן שאוזלת היד של הרשויות באכיפת דינים אלה ראויה לגנאי, אך אין להשלים עם מצב בו יתמרצו דיני פסיקת הפיצויים בגין הפקעה להפר את דיני התכנון והבנייה, ואת דיני רישוי העסקים, ויתגמלו את מפרי החוק.
אשר על כן, יש לקבוע כי למשיבים לא הייתה כל זכות להפעיל עסק בנכס שהם בעליו, ולכן אין גם כל הצדקה למתן פיצוי על הפגיעה בזכות זו בעקבות ההפקעה. מתן הפיצוי במקרה שכזה לא ישיב את המצב לקדמותו – כמטרתו של הפיצוי בגין הפקעה – כי אם ישפר את מצבם של המשיבים ביחס למצבם החוקי המקורי. זאת, כיוון שערב ההפקעה אסורה הייתה הפעלת העסק בנכס וניתן היה להפסיקה בכל רגע, ואילו כיום, אחרי ההפקעה, מבקשים המשיבים פיצוי אשר יגלם את ההכנסות מהמשך הפעלתו של עסק כזה לצמיתות.''

בפסק דין זה צוטט פסק דין חשוב נוסף, קודם, של בית המשפט העליון לעניין הפיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה:

''מעוולה לא תצמח עילה. מי שנוהג בניגוד לחוק אינו קונה לו זכות. הנה, למשל.... אדם שהפך דירת מגורים לחנות או למשרד בניגוד לתוכנית מתאר... אין זה הולם את תכלית החוק, אף אין זה סביר, לפרש את סעיף 197 לחוק כך שהעבריין יקבל פרס על העבירה. מכאן שסעיף 197, כאשר הוא קובע כי פגיעה במקרקעין על ידי תכנית מזכה בפיצויים את ''בעל הזכות'' במקרקעין, מתכוון לזכות שנרכשה כדין ואינה נוגדת דין. המסקנה היא שלפי סעיף 197 אין חובה לפצות אדם שנפגע על ידי תוכנית, אפילו הוא דייר מוגן, על שימוש חורג ללא היתר (ע''א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ברעלי ואח', פ''ד מט (1) 463, 470).''

המסקנה היא שנזקם של בעלי הקיוסק בגין ההפקעה ייבדק על ידי השמאי, אך בכל מקרה, מכיוון שהעסק היה בלתי חוקי בכל תקופת קיומו, נזק זה לא יכלול את ההפסד ברווחים ואת הפגיעה במוניטין העסקי.

בפסק הדין הנ''ל לא נתברר מה כן יכלול דו''ח השמאי, שכן הטיפול בכך הוחזר לערכאה הנמוכה, אך אפשר לשער כי עיקר סכום הפיצויים בוטל במקרה זה מהסיבות האמורות.

---