פרידמניזם או שלטון החוק?

ביום ו', ה-‏22/02/08 נתפרסם במוסף השבת של 'ידיעות אחרונות' ראיון עם שר המשפטים פרידמן, אשר בו זרה פרידמן חול בעיני הציבור והציג באופן מוצא מן ההקשר את פסיקות ביהמ''ש העליון כאילו הן ''מתערבות'' בפעולת הממשלה והכנסת, כאשר בפועל הן בדיוק הבלם הנחוץ מפני הפיכת ישראל לרפובליקת בננות.

פרידמן, אשר לא ברור כלל מדוע הוא, כשר אשר מונה ומעולם לא נבחר, משנה מושכלות יסוד בשיטת המשטר שלנו, הטעה את הקוראים כאשר הציג את פרשות דרעי ופנחסי כמקרים אשר בהם ביהמ''ש מחליף את שיקול הדעת השלטוני. למעשה בפרשת דרעי (בג''ץ 4478/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל, פ''ד מז(4)404) קבע השופט ברק כי הגם שראש הממשלה 'רשאי' אך 'אינו חייב' לפטר שר, שיקול הדעת השלטוני אינו יכול להיות שרירותי, אלא מותווה ע''י עקרונות היסוד של השיטה, כגון אמון הציבור בשלטון ובנבחריו. דרעי נחשד (והורשע, בסופו של יום) בעבירות שוחד, עבירות אשר מטילות צל על יכולתו לשרת את הציבור בנאמנות, גם כאשר הן בגדר אישום גרידא אשר לא התגבש לכדי מסקנה סופית (וזאת משום שכדי להגיש כתב אישום כנגד חשוד, נדרש סיכוי סביר להרשעה). ביהמ''ש קבע כי זה בלתי סביר לחלוטין שראש הממשלה ישאיר בתפקידו שר, אשר צל כה כבד של חשדות מרחף מעל ראשו. ביהמ''ש העליון נמנע באופן שיטתי מהחלף את שיקול דעתם של מקבלי ההחלטות בשלטון, למעט כאשר ההחלטה 'חורגת באופן קיצוני מסבירות', כפי שהיה כאשר רבין ז''ל סירב לפטר את דרעי למרות שעננה כבדה של חשדות בנוגע לשוחד ריחפה מעל לראשו.

---

מדינת שלטון חוק או רפובליקת בננות?

בניגוד לדמגוגיה של פרידמן ולפיה ביהמ''ש העליון פועל בצורה שרירותית, הרי שביהמ''ש העליון נוקט איפוק רב, ומתווה את פסיקותיו לפי עקרונות ידועים מראש של סבירות, הגינות, צדק, תום לב וכו', כאשר החלטותיו מנומקות וניתנות לביקורת (ועל כן, מבוקרות). דווקא הממשלה ו/או הרשות הן אלו שלוקות בהחלטות שאינן אלא 'קפריזות' רגעיות, אשר נגועות בשיקולים לא ענייניים של יוקרה, כבוד, קומבינות פוליטיות, וכיוצא בזה, ודווקא ביהמ''ש הוא זה שמגן על האזרח מפני רשות שלטונית (לרבות הממשלה) אשר מתנהלת לעיתים ממש כמו רפובליקת בננות.

מדינה אינה יכולה להרשות ששר בכיר בממשלתה יהא מקושר עם פרשיות שחיתות כי אז לא ניתן יהא ליתן אמון בשלטון. טוב עשה ביהמ''ש העליון בפרשת דרעי לעיל כאשר קבע כפי שקבע. הצגת שמירה על טוהר המידות ועל שלטון החוק כ''התערבות'' לכאורה ''לא לגיטימית'' בענייני הממשלה אינה אלא זריית חול בעיני הציבור, כי למעשה אלמלא ביהמ''ש העליון אשר שם סייגים לרסן השלטון, אזרחים קטנים, פשוטים וחסרי אונים יהיו שבויים בידי קפריזה זו או אחרת של פקיד הרשות, גם אם הוא שר או ראש ממשלה.

---

ביהמ''ש העליון כמגן זכויות האזרח

את פסיקותיו של ביהמ''ש העליון ניתן לבקר, אך המציאות הינה שאלמלא ביהמ''ש העליון, אזרחים היו סובלים מהתעמרות פקידים קטנים ומנופחי חשיבות עצמית ברשות השלטונית. בסוף שנות ה-‏70' עתרה קבוצת אסירים לביהמ''ש העליון כנגד חוקן שמבוצע בהם במטרה לגלות אם בלעו סמים ביוצאם לחופשות בבית הכלא. אין צורך להיכנס לתיאורים גראפיים כדי להבין עד כמה משפיל חוקן בכפייה יכול להיות. העותרים הגישו את העתירה בעצמם, ללא עורך דין ובהיעדר השכלה משפטית, תוך שהם מתארים בפני ביהמ''ש העליון בשבתו כביהמ''ש גבוה לצדק (בג''ץ) את ההשפלה, הביזוי והעלבון אשר נגרם להם באקט כפוי זה. בג''ץ קבע, בהלכת בג''צ 355/79 קטלן נ' שירות בתי הסוהר, פ''ד לד(3)294 המפורסמת, כי ''חומות הכלא אינן מפרידות בין האסיר לבין כבודו'' וכי אסיר איבד את חירותו, אבל לא את כבודו, וכי אין לחלל את צנעתו של אדם באמצעות חדירה לגופו בניגוד להסכמתו. ביהמ''ש התמיד בקו זה של הגנה על זכויות האדם לאורך כל השנים. בבג''צ 6055/95 שגיא צמח נ' שר הבטחון , פ''ד נג (5) 241 פסק כי מעצר של חייל בשירות צבאי למשך 96 שעות פוגע בחירותו ''מעבר למידה הדרושה'' וכי יש להסתפק במעצר של 48 בלבד, עד להבאה בפני שופט צבאי. בבג''צ 5304/92 פר''ח נ' שר המשפטים, פ''ד מז(4)715 קבע השופט אילון כי מעצר חייבים בטרם בדיקת יכולתם לפרוע את החוב מהווה הליך לא מידתי ודרקוני של התעמרות בחייבים, ויש לבדוק יכולתם לשלם החוב טרם מפעילים כנגדם סנקציה כה דרקונית וחמורה.

---

כזב ה''שפיטות'' של פרידמן

אז נכון, פרידמן טוען כי הוא תוקף את ה''שפיטות'' ואת ''זכות העמידה'' ולא את עצם ההגנה של בג''ץ על זכויות האדם, אך אלו שטויות, כי הכל כרוך בהכל. קבוצות מוחלשות מתקשות לממן עזרה משפטית ורק זכות העמידה תבטיח שארגונים יעתרו לבג''ץ ויבטיחו את זכויות הקבוצות המוחלשות. באותו אופן, החלטות מדיניות יש להן השלכה על זכויות אדם, וכל ההפרדה המלאכותית בין החלטה ''מדינית'' לבין החלטה ''הקשורה זכויות אדם'' הינה שרירותית. אם נלך לשיטתו של פרידמן, לו היה קיים בגרמניה הנאצית ביהמ''ש עליון אשר נועד לעסוק אך ורק בזכויות אדם אבל לא ב''החלטות מדיניות'' הרי שהיו קובעים, לשיטת פרידמן, כי ועידת ואנזה משנת 1942 אשר הייתה אות הפתיחה להשמדת היהודים, אינה שפיטה, כי זו ''החלטה מדינית'' אשר נוגעת ל''מדיניות גרמניה הנאצית'', ואין נפקא מינה שהיא פוגעת בזכות לחיים של העם היהודי. ברגע שפרידמן תוקף את ביהמ''ש העליון ללא הרף, הגם שהמתקפות נועדו לפגוע ב''שפיטות'' וב''זכות העמידה'', ביהמ''ש עליון אינו יכול להגן על זכויות אזרח ללא מורא, כאשר פרידמן אחד נושף בעורפו ללא הרף.

---

מה הכנסת רוצה?

חברי כנסת הם אלו אשר ביקשו ללא הרף בעשורים האחרונים מביהמ''ש להתערב במחלוקות ובסכסוכים ביניהם, כך שהכנסת, הריבון, ''נציג העם'' כביכול, אשר מבקשת ללא הרף את התערבות ביהמ''ש, תוך שזה מונע עצמו מבחוש ידו בקלחת הפוליטית (ראו לדוגמא: בג''צ 652/81 שריד נ' יו''ר הכנסת, פ''ד לו (2) 197), אינה יכולה להלין, לאחר שביקשה שוב ושוב בעשורים האחרונים את התערבותו של ביהמ''ש, כי זה ''לא יתערב''.

למעשה, אם ישנו גורם אשר מעקר את הכנסת מסמכותה אין זה ביהמ''ש העליון כלל וכלל, שכן זה ממעט להתערב, אלא האוצר, על חוק ההסדרים שלו, אשר מעביר חוקים במחטף במסגרת 'חוק התקציב', הוא זה שמחבל, מכרסם ונוגס בסמכויותיה של הכנסת וגורם לריבון להתפרק מסמכותו לטובת חבורת 'נערי אוצר' (ראו לדוגמא: בג''צ 4885/03 ארגון מגדלי העופות נ' ממשלת ישראל, טרם פורסם, ניתן ביום 27.9.04).

---

לא לבית משפט לחוקה

אחת ההצעות אשר נשמעות מפעם לפעם (בעיקר במסדרונות 'המכון הישראלי לדמוקרטיה' – עיין ערך רות גביזון) הינה הקמת ''בית משפט לחוקה''. כל מי שישב אי פעם בפקולטה למשפטים, אפילו כתייר מזדמן, יודע כי זה בלתי אפשרי מבחינה מעשית. המשפט החוקתי- ידו בכל ויד כל בו. המשפט החוקתי מצוי בשפע, ביד חזקה ובזרוע נטויה בכל הדינים, בדיני הקניין, בדיני המשפחה, בדיני החוזים ובדיני העבודה, או כמו שאוהב כל כך לאמר ברק: ''המשפט אינו קונפדרציה של נורמות, אלא קודיפיקציה של נורמות'', המשפט הוא אחדות (באחד מפסקי הדין מתבטא חשין בקשר לשתי קונסטרוקציות משפטיות נפרדות אשר דרכן ניתן להסביר את אותו העיקרון: ''ההר הוא אותו הר, גם אם משמאל נראה הוא אחרת מאשר מימין''). במשפט העבודה קובע ביהמ''ש כי זכות העובד לחופש עיסוק הינה זכות חוקתית (ע''א 164/99 דן פרומר נ' רדגרד, תק-אר 99(2), 115), במשפט המשפחה קובע ביהמ''ש כי יחסים רכושיים בין בני זוג אשר מאפשרים לכל אחד מהם ביטחון כלכלי, מאפשרים את זכותם החוקתית לחירות (הצד החלש יכול לעזוב את הקשר לכשירצה כי יודע כי יובטח כלכלית, הצד החזק בזוגיות אינו כבול לדרישות כספיות בלתי סבירות בתמורה למתן גט וכו'), בתחום דיני החוזים נקבע כי עקרונות יסוד חוקתיים כגון תום לב ושוויון מחלחלים אל המשפט הפרטי דרך מונחי השסתום, קרי: תום הלב ותקנת הציבור (ע''א 294/91 חבר'ה קדישא נ' קסטנבאום, פ''ד מו(2) 464), משפט הנזיקין מאפשר תביעה נזיקית בשל עוולות חוקתיות (ע''א 781/93 מיאסה עלי דעקה נ' ביה''ח ''כרמל'' חיפה, תק-על 99(3) 574).

החוקה במשפט, והמשפט בחוקה, וילכו שניהם יחד- ולא ייפרדו. כל המציע להקים ביהמ''ש לחוקה כאשר עקרונות היסוד של אותה חוקה הם כרוח המרחפת מעל פני המשפט או כתמהיל אשר נמהל בכל מימי המשפט, מציע למעשה לבצע במשפט שלנו ''משפט שלמה''.

---

ואף על פי כן – המהפכה החוקתית נוע תנוע

רבים גורסים, ובצדק, כי ביהמ''ש העליון שלנו פועל בניגוד עניינים, או שהוא פועל בניגוד לפסיקותיו שלו. אתרים שלמים אשר נאבקים בשחיתות במערכת המשפט מציירים דיאגראמות של קרבת משפחה בעולם המשפט ומצטטים (ובצדק) פסקי דין של בית המשפט העליון אשר נוצרו בניגוד עניינים. ועל כך יאמר: השד יצא מהבקבוק. ביהמ''ש העליון, ב'משפט המקובל נוסח ישראל', קרי באבולוציה המשפטית של פיתוח המשפט – פיתח את כללי איסור ניגוד העניינים, את כללי הסבירות וכו'. מקום בו כללים אלו שוחררו לאוויר האטמוספרה החברתית ציבורית שלנו, יישארו הם שם ואף ימטירו מטרם על ראשי השופטים עצמם. שופט עליון אשר פעל בניגוד עניינים, דינו (ובצדק) להיות מושא לחצי ביקורת, אך חיצי הביקורת רצוי שיופנו לשופט, ולא למשפט שיצר, קרי: אין לפסול את ההלכות בדבר איסור ניגוד עניינים אשר יצר ביהמ''ש העליון בהליך של 'פיתוח המשפט', אלא אך ורק את אותו שופט אשר ממאן להחיל על עצמו את אותן מושכלות יסוד של משטר תקין שהוא עצמו הצביע עליהם. כאשר ביהמ''ש פועל בחוסר סבירות, למשל קובע בעניינה של עתירה אשר נוגעת לזכות לקיום בכבוד כי ''לא הובאו בפניו ראיות כי כבודם של העותרים נפגע עקב הקיצוץ בקצבאות'' (בג''צ 366/03 עמותת מחויבות לשלום ולצדק חברתי נ' שר האוצר ואח', תק-על 2005(4) 2605), הרי שיש לבקר את פסיקתו ברוח העקרונות שהוא יצר: החלטה שיפוטית אשר מתעלמת מן העובדות שבשטח הינה לא סבירה באופן קיצוני.

---

על פורמליזם, ערכיות, ומה שביניהם

מודל של מדרג נורמטיבי, היינו, חקיקת יסוד אשר גוברת נורמטיבית על חוקים רגילים, נועד להבטיח את יציבות המשטר (קרי, שלא תשתנה שיטת המשטר כל שני וחמישי בהתאם לקפריזה רגעית של פוליטיקאי זה או אחר) ואת זכויות האדם, אשר באופן קלאסי בחוקות מעוגנות בזכויות יסוד. אבל מה אם חוקה סותרת את חוקי היסוד? מה אם אין הגנה לזכות יסוד מוגנת בחוקה?

השאלה הראשונה נדונה בהערת אגב בהלכת לאור (בג''צ 142/89 תנועת לאו''ר - לב אחד ורוח חדשה נ' יו''ר הכנסת, פ''ד מד (3) 529), שם מעלה השופט ברק את האפשרות כי גם אם חוק הולם ועולה בקנה אחד עם הוראה משוריינת בחוק יסוד, מקום בו הוא יסטה מעקרונות יסוד של השיטה (קרי, יאפשר פגיעה קשה וחמורה בזכויות אדם באופן חוקי), הרי שדינו יהא להתבטל. כך נוהג המשטר החוקתי בגרמניה, לאור הניסיון של גרמניה הנאצית אשר הייתה מדינה לא חוקתית (עם חוקה).

למעשה באפשרות זו, של הכרעה-שיפוטית שלא לפי חוק אלא ע''ס עקרונות היסוד של השיטה, השתמש בג''ץ בהלכת ירדור (ע''ב 1/65 ירדור נ' יו''ר ועדת הבחירות לכנסת השישית, פ''ד יט (3) 365), שבה קבע כי הגם שאין חוק האוסר על וועדת הבחירות המרכזית לפסול רשימה מהתמודד אך ורק משום שהיא שוללת את קיומה של מדינת ישראל, בג''ץ יורה על פסילת רשימה זו מלהתמודד, כיוון ש''אף מדינה לא תאפשר השמדתה העצמית כשם שאף אדם אינו מוכן שיהרגוהו'', וכן כי קיומה של מדינת ישראל היא מקור ההנבעה לחוקים ולנורמות המשפטיות, אשר אינם יכולים לאפשר 'הריגת המקור'.

אין צורך להרחיק לכת באיתור חוק יסוד אשר סותר את עקרונות היסוד של דמוקרטיה ליברלית: ס' 5 לחוק יסוד ירושלים, אשר מספח את כל ירושלים רבתי לישראל, וס' 6 לחוק יסוד זה, אשר אינו מאפשר ויתור על ''אף שעל'' שלה, אינו חוקתי כיוון שבפועל (דה פקטו) מאפשר שליטה ישראלית על פלשתינים משוללי זכויות, תוך קיום משטר הפרדה ופגיעה בזכויות אלו באופן ''חוקי'' ושיטתי. זהו חוק לא חוקתי, ובכ''ז, חוק יסוד. שאלת היותו של חוק יסוד, אם כן, סותר באופן בוטה עקרונות יסוד חוקתיים אינה שאלה תיאורטית גרידא, אלא שאלה יישומית של ממש, אשר אקטואלית (לפחות) לחוק יסוד אחד בישראל.

פרידמן מתנגד לערכיות המנשבת בפסיקות בתי המשפט תוך התעלמות מן העובדה כי במדינות טוטליטריות חוקות ''חוקתיות'' לכאורה אפשרו פגיעה בזכויות אדם. שיפוט ערכי הוא הבלם של מדינה דמוקרטית מן האפשרות שתהפוך בהליך זוחל למדינה טוטליטרית, וישראל, על חוקי ''האח הגדול'' האחרונים שלה, ועל מדיניות האפרטהייד בגדה, לא רחוקה מכך, ועל כן רצוי שתיבלם בידי בית-משפט ערכי.

---

על חריגתו מסמכות של פרידמן

כשפרידמן תוקף – בייניש מתגוננת, וכי למה? מי שמך, פרידמן?

הצעת חוק ממשלתית – חורגת היא מעקרון הפרדת הרשויות, היות ותפקיד הכנסת לחוקק ותפקיד הממשלה לבצע (עצם העובדה כי כ-‏90% מהצעות החוק הן ממשלתיות, אומרת דרשני של פציעה עמוקה של עקרון הפרדת הרשויות). אך מקל וחומר, כאשר שר אשר מונה ולא נבחר בידי העם לא זו בלבד שמציע הצעות חוק, אלא מנסה 'להזיז יבשות' קרי את יבשת 'הרשות המחוקקת' ימינה, ואת יבשת 'הרשות השופטת שמאלה' – קרי- לתקן מושכלות יסוד שבהפרדת רשויות עפ''י טעמו האישי, את זאת אין לסבול. משטר הרשויות והאיזונים והבלמים ביניהן, הן נושא לעם לענות בו, על נציגיו הנבחרים – הכנסת. אין לשנות עקרון כה יסודי בשיטת המשטר שלנו בהינף גחמה של אקדמאי ממגדל השן של האקדמיה, מבריק ככל שיהיה. לא יתכן שאקדמאי מתוך האקדמיה אשר הגה הגיג אקדמאי לחלוטין, יכפה רעיון זה, הר כהגיגית, על מושכלות היסוד של השיטה, כאשר לא זו בלבד שעצם חקיקה אשר באה מטעם הממשלה פסולה היא, מהותית, אלא שבמקרה של פרידמן, השר אפילו לא נבחר.

עקרונות יסוד של שיטת המשטר דינן להידון בידי העם ולא בצורת מחטף.

הטקטיקה שפרידמן שר המשפטים נוקט ככל שהדבר נוגע לשיטת המשטר שלנו, הייתה נחשבת כפסולה על ידי פרידמן, מחבר הספר ''דיני חוזים''. בעוד שפרידמן, כשר משפטים, מתקיף בחצים בקצב הסמבה את עקרונות היסוד של שיטת המשטר שלנו, מה שמוביל למגננות מצד מגיני המשפט, ומונע דיון ענייני ומעמיק בעקרונות היסוד של הדמוקרטיה שלנו ובאופן הפרדת הרשויות אשר רצוי שיתקיים, הרי שפרידמן של דיני החוזים היה מכנה את מעשהו הוא – משא ומתן שלא בתום לב בניגוד לס' 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל''ג – 1973, וזאת היות וכאשר פלוני מתקיף אותך בשטף של הצעות לשינוי מבלי לאפשר שהות ראויה לדיון בהצעות, מתוך תקווה ששטף ההצעות יצור לחץ לשינוי ללא דיון מעמיק, הרי שהוא פועל שלא בתום לב.

---