יש נוהג הנקוט בידי בית המשפט הדן בעבירות בנייה להקל ואף לוותר בנושא הבנייה ללא היתר או בניגוד להיתר, ולהחמיר בכל הנוגע לשימוש שלא כדין במבנה. כלומר, אם עולה החשד כי פלוני בנה מבנה מגורים ללא היתר בנייה ומשתמש בו – בית המשפט ייטה לוותר על עבירת הבנייה ללא היתר בנייה, אך יחמיר לגבי העבירה המתמשכת של שימוש באותו מבנה.

הטעם לכך הוא הקושי בהוכחת עבירת הבנייה ללא היתר, אשר כעבירה פלילית צריכה להיות מוכחת ברמת ההוכחה הנדרשת בכל עבירה פלילית אחרת, והספק יעמוד לזכותו של הנאשם. הקושי הזה אינו חל כשמדובר בשימוש שלא כדין במבנה אשר אין לו היתר, כי השימוש בחזקת עבירה מתמשכת, יום יום, שעה שעה, וההוכחה בעניין זה קלה וברורה.

כשמדובר במבנה אשר נבנה לפני עשרות שנים, עוד יותר קשה להוכיח כי הוא נבנה ללא היתר בנייה.

אלא שאם לא הוכח שהמבנה נבנה ללא היתר, עולה השאלה, שמא יש למבנה בו מדובר – היתר בנייה כדין? המשתמש אינו חייב לשמור מסמכים, ובמשרדי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ככל שאין הוכחה חותכת לגבי ביצוע הבנייה בניגוד לחוק – כיצד יוכח כי המבנה ללא היתר? הרי היעדרו של טופס ההיתר אינו הוכחה פוזיטיבית, כנדרש, כי המבנה ללא היתר. לכל היותר, היעדרו של מסמך זה מהווה ראייה כי לא ברור האם קיים היתר או לא: אינו מהווה הוכחה כי יש היתר, אך גם לא מהווה הוכחה כי אין היתר.

סוגיה דומה עלתה לדיון בבית המשפט העליון בערעור על עתירה מנהלית 9316/05 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה נ' איתן בכור ואח' (שופטים: א. א. לוי, א. חיות וד. חשין, פסק דין שלא פורסם מיום כ''ח באדר א' תשס''ח, 5.3.08). משפחת קזמה הינה בעלית של מבנה ישן אשר שוקם לפני 30 שנה, אך ברור וללא בחילוקי דעות כי השיקום שהיה לפי היתר חל על 60 מ''ר, ואילו גודלו של המבנה ''צמח'' לכדי 100 מ''ר. בעובדה זו אין הוכחה פוזיטיבית כי המבנה על 100 המ''ר שלו נבנה ללא היתר וטענה כי רק ה- 60 מ''ר הם עם היתר בנייה נדחתה על ידי בית המשפט העליון שהתחשב בזמן שחלף [30 שנה] בו לא נקטה הוועדה המקומית כל פעולה נגד הבעלים.

להלן ציטוט מפסק הדין בעניין זה:

ועתה לעניינה של משפחת קזמה.

19. המועצה הארצית והוועדה המחוזית מסכימות עם קביעתו של בית משפט קמא בעניינה של משפחת קזמה, אך זאת רק לגבי שטחו של הבית עצמו, שהוא, לשיטתן, 60 מ''ר. הוועדה המקומית והעיריה, שממשיכות לדבוק בעמדתן לפיה הפתרון הראוי הוא זה של שימוש חורג, טוענות כי שטחו המקורי של הבית שנבנה ברישיון היה 60 מ''ר, ואילו הבית בשטחו הנוכחי (100 מ''ר) נבנה שלא כדין. לטענתן, עובדה זו מחלישה את זכותם של קזמה להגנה מוחלטת על ביתם. המערערות טוענות, כי אין להחיל את החלטת בית המשפט על כל שטחה של החלקה (8 דונם) שאיננו משמש באופן ישיר למגורי המשפחה, ואיננו שונה משטחים אחרים בפארק בהם נעשה שימוש חקלאי.
    
    משפחת קזמה טוענת מנגד כי יש להותיר בידיהם את כל החלקה, כפי שקבע בית משפט קמא. לדבריהם, הטענה כי תחת הבית שנהרס נבנה בית בשטח של 100 מ''ר ללא היתר, לא הוכחה; ונהפוך הוא - הוכח ובית משפט קמא קבע כי הבית נבנה בהיתר כדין. עוד טוענים הם, כי מדובר בחלקה חקלאית מעובדת, המהווה יחידה אחת מגובשת שאין להפרידה, ואשר בה מצוי בית, בוסתן ושטח חקלאי המעובד באינטנסיביות, חלקה שאין דומה לה במתחם הבאסה.
    
    
20. קביעתו של בית משפט קמא, לפיה הבית נבנה בהיתר כדין מתייחסת להיתר הבניה משנת 1949 (נספח ב לעתירה בעת''מ 1161/02). אלא שמהחומר עולה, כי בשנת 1974 פנה קזמה וביקש רישיון לבנות בית תחת הצריף הקטן שבו התגוררה המשפחה. לאחר שהעיריה סירבה תחילה לבקשה, קבע אחד ממהנדסי העיר שביקר במקום, כי אין מקום לשפץ את מבנה העץ, אלא יש להקימו מחדש (נספח ג במסגרת מוצג 8 למוצגי קזמה), וכך נעשה. לאור הדברים האחרונים, ולנוכח העובדה שעל פי החומר שבפנינו, לא נקטה העיריה בשום פעולה מאז, לא ניתן עתה, למעלה מ-‏30 שנה לאחר מכן, לקבל את הטענה כי מדובר אך במבנה ששטחו 60 מ''ר, באופן ש- 60 מ''ר משטח הבית יוותרו על כנם ואילו ליתרת הבית תקבע תקופה לשימוש חורג, שבסיומה תיהרס. דעתי הינה אפוא כי שטחו של הבית הוא כפי שהוא במציאות (100 מ''ר). עם זאת, אין בכך משום מתן אישור לבנייה ללא היתר.

עע''מ 9316/05 ועע''מ 9432/05, הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה נ' איתן בכור ואחרים

---